律师作用    法律尽职调查中律师的职责及调查成果

法律尽职调查中律师的职责及调查成果

法律尽职调查中律师的职责及调查成果
 一、法律尽职调查中律师的职责
    下文将以并购项目的调查为例。
    (一)并购方律师的职责
    (1)根据法律尽职调查的范围、时间和目标公司的实际情况组织成立法律尽职调查团队。
    (2)了解拟议交易或项目的类型、结构和商业目的,审阅拟议交易各方所签订的意向书或谅解备忘录或其他意向性文件,草拟和发出法律尽职调查文件清单。
    (3)认真审查目标公司提供的文件,就其中缺页不全部分、尚未提供的文件和文件审查过程中需要进一步核查的内容向目标公司发出补充文件清单及/或问卷。
    (4)掌握法律尽职调查工作的节奏,确定应当着重调查的重点问题,有目的地审阅文件。如果规定的尽职调查时间偏紧,文件资料量大,并购方律师需要考虑是否需增加人手,或者优先把发现的重要问题报告客户,而在之后的合理时间内完成法律尽职调查报告的撰写。如果目标公司文件提供进程缓慢或过于拖沓,并购方律师则应当及时告知客户,以便通过客户向目标公司施压,相应延长调查时间或促使加快文件提供进程。律师未能把握好尽职调查的节奏,可能会延缓相关各方洽谈交易的进程,甚至导致客户因此而丧失对目标公司进行全面调查摸底的时机,不得已而退出交易。
    (5)做必要的文件摘要。在进行尽职调查的过程中,律师的作用并非是抄写员、记录员,将所有他看到文件资料、听到的信息不加选择地统统抄写或记录下来就算完成了调查。倘若如此,这种调查对客户而言无疑可能造成极大的成本浪费,并且不能有效地协助客户发现问题的主次,辨明风险的大小,为客户提供有价值的服务成果,相反会暴露出律师在此方面缺乏经验。所以说,文件摘要的好坏也是检验律师是否有好的判断力的一个重要方面。律师在做文件摘要之前应当首先审阅有关文件资料,判断哪些是重要内容和问题,然后将其记录或总结下来,而不应当拿到文件就马上开始盲目地抄录,忽视了尽职调查应有的作用和目的。当然,律师在这方面的判断力并不是生来就有和可以一蹴而就的,需要在做项目和交易的过程中不间断地学习和总结经验。在下文“如何审查目标公司提供的文件”,将会讨论在法律尽职调查过程中如何把握“重要性”原则。
    (6)与各方进行及时、有效的沟通。主要包括以下几个方面:
    与客户沟通。律师应当与客户及时沟通,以了解客户的要求和交易目的,并就目标公司在法律尽职调查方面的配合情况以及律师所发现有有关目标公司的阶段性的重大问题向客户汇报。
    与目标公司人员沟通。帮助目标公司人员理解尽职调查清单和问卷的内容,并就文件资料存在的相互矛盾之处或无法相互印证的问题和情况等与其沟通。
    与政府部门沟通。就目标公司的项目立项、用地、税务、设立审批等方面存在的问题,在法律规定并非明确的情况下,与相关政府主管部门的官员进行沟通往往有助于有关问题的解释和澄清。
    与其他中介机构沟通。在现场尽职调查的进行过程中,常常是几个中介机构同时在进行调查或其各自的调查工作在时间上有部分重叠,通过彼此交换信息可以印证某些法律问题是否存在,同时避免因向各中介机构提供材料信息的分散或不同而漏掉重要问题或者无法判断问题的严重程度。例如,仅仅审查业务合同条文本身,律师可能无法判断含有金钱支付义务条款的合同之履行情况,而会计师通过查账即可发现有关合同项下的付款状况,有无到期应付未付的款项。又如,目标公司存在欠缴社会保险费或因逾期缴税被科以罚金的情形,而判断其欠费严重程度或确认是否已缴纳罚金也需要与会计师相互沟通,通过彼此交换信息来印证这些问题是否存在。再比如,与独立进行环境保护问题调查的机构进行沟通,则可以了解到该机构通过实地调查发现了目标公司在某处设有废物填埋场或存在严重的水污染,而这在目标公司提供的文件资料中却未予提及或者语焉不详。这样,律师就可以为客户分析由此而引发的环保方面的法律责任问题。
    (7)起草法律尽职调查报告与报告摘要。法律尽职调查完成之后,律师需要将有关工作成果以书面的形式记载下来,撰写成法律尽职调查报告和报告摘要向客户汇报。
 
    法律尽职调查报告应当包括对公司基本情况(设立及沿革、股权结构和管理结构、对外投资等方面)、经营许可和合法合规性、各类业务和融资合同/安排、关联交易、公司资产(动产和不动产、知识产权)、环保、劳动、诉讼仲裁等方面的尽职调查情况的汇总,列出发现的法律问题,但是,这只是报告内容的第一步。由于客户通常并非法律专业人士,无法对所发现的法律问题所产生的风险进行法律上的评估,因此,律师还应当在尽职调查报告中做简单扼要的法律分析,以使客户了解相关问题的法律后果,提示和分析潜在的法律风险,继而评估最终其对交易或客户的影响,并指出有无解决办法以及相关的成本如何。 
    法律尽职调查报告动辄几十页甚或上百页,如果需要进行尽职调查的公司有几十家,且其情况复杂、历史悠久、涉及各种所有制或企业形式,尽职调查报告的篇幅还会更长。作为并购方的管理层通常没有时间通读法律尽职调查报告,因而在这种情况下,律师就需要将重要或关键的法律问题总结和提炼出来,做成报告摘要(也称重要法律问题清单或概要),以满足客户管理层的要求。
    (8)与客户讨论所发现的法律问题。在尽职调查的不同阶段,律师都有可能需要与客户讨论所发现的重大问题。即便是出具了重大法律问题清单或调查报告,客户仍可能需要就其中的问题与律师进行讨论。

    (二)目标公司律师的职责
    并购项目中,有越来越多的目标公司在法律尽职调查阶段开始聘请外部律师协助其配合并购方的尽职调查工作。律师应当从以下几个方面协助目标公司配合收购方进行的法律尽职调查工作:
    (1)保密。在尽职调查过程中,目标公司将向并购方提供形形色色的有关其业务、财务、技术、工程、法律、环保等方面的文件资料和其他信息,而其中很多部分的内容属于目标公司的商业和技术机密或尚未公开的信息,而并购方完成法律尽职调查并不当然意味着并购交易必然会完成。为了防止属于目标公司商业技术机密的资料或信息被披露或泄露给其竞争者或者不当公开,目标公司的律师应当要求并购方及其顾问签署保密协议,对目标公司在尽职调查期间提供的商业技术机密的资料或信息予以保密。
    (2)与并购方和/或其律师仔细磋商法律尽职调查的范围和相关文件资料提供、进场调查以及结束尽职调查的时间安排。
    (3)根据并购方发出的法律尽职调查清单的要求,协助目标公司收集、整理并购方所要求的相关文件,并记录向调查方提供的全部法律文件。
    (4)在目标公司将文件交付并购方及其律师之前,审查相关文件,核查有无超出已经确定的法律尽职调查范围的文件资料或信息。需要提请注意的是,目标公司律师不应故意隐瞒或将属于法律尽职调查范围的文件资料或信息因其可能对目标公司不利而扣留而不予提供。这样做将可能给目标公司带来消极影响,因为如果在法律尽职调查期间目标公司向并购方披露对其不利的信息,而并购方知悉该等资料或信息之后仍然决定完成拟议的交易,则并购方以后将不能以目标公司存在该等瑕疵而主张撤销拟议的交易。而如果目标公司当时未做相关披露却被收购方后来发现,则收购方将有权根据该等事件影响的程度情况决定是否完成拟议交易的交割或向目标公司索赔。
    (5)协助制定文件资料室的管理规则。建立调查人员出入和资料借阅管理制度,防止集中于资料室的文件资料被擅自拿出、散失和失密,防止与项目/交易以及调查无关人员进入资料室。
    (6)协调安排并购方调查人员与目标公司管理层人员的沟通和访谈,管理法律尽职调查进程,防止不必要或未经许可的拖延。
    对尽职调查程序管理不善,可能致使并购方怀疑目标公司有意掩盖问题、在信息披露方面不够诚信、对推进交易的进程缺乏诚意,甚至可能致使并购方因此退出交易。

*律师在尽职调查中审查几类常见文件的一些具体的值得注意的问题:
    (一)如何审查公司基本文件
    1、审阅公司基本文件的目的
    公司基本文件很重要,有提纲挈领的作用。审阅公司文件的目的(通常也是得出结论的方面)如下:
    确定其是否合法设立、依法存续、出资到位;
    确定是否存在可能影响其设立有效性及存续的因素;
    确定其股权结构及可能影响股权结构的因素;
    关注某些文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)的特别条款
    设置及赋予的特别权利,以及对拟议交易可能的影响;
    了解公司所属行业和经营范围,以便核实公司是否属于特种行业,需要取得特殊的营业许可或具备特殊的资质;
    整理必要的公司信息以供其他方面的分析。
    公司基本信息的整理是很关键的,律师需要对文件进行归纳分类,并分清主次,向客户提供最重要的信息。比如一个集团公司有几十家子公司,就要区分哪些是最主要的控股/参股公司并将其作为重点,制作一个体现主要控股/参股公司持股情况的框架图,便于让客户在第一时间清晰地了解公司的股权结构。
    初年级律师在审查公司文件时由于经验不足,怕遗漏掉重要信息,所以于脆照单全收。但应注意,文件的摘要并不等于简单的照抄,实际上过多的摘抄只会使重点问题不突出。律师在实践中应当注意学习如何把握拟议交易的核心问题,并在此基础上进行有效的摘抄。
    另外,初年级律师往往陷于盲目地、机械地摘抄文件的内容,拿到调查文件还没有通篇审查就开始摘抄,而将法律尽职调查的目的抛在了脑后,忽略了或看不到这些文件中的信息所隐含的重要问题。例如,在股权并购项目中,假如客户希望控股一家公司,而目标公司情况比较复杂,有许多小股东(包括自然人股东),那么在审阅章程的时候就要关注其中有关小股东保护的条款,更重要的还要看法律上保护小股东的规定,必要时应把有关法律中所有相关规定在正文中引用或做成附件附在正文之后。此外,如果股权过于分散,拟议交易的达成将可能在很大程度上受制于小股东的同意,律师应当就此提醒客户,考虑采取一些可行办法以减少不确定性。
    在法律尽职调查中,律师一定要对一些特别的问题保持高度的敏感,因为这些特别的问题有可能会对交易结构有影响。有的公司文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)常常包含某些特别条款设置及赋予的特别权利。例如,有一个目标公司为钢铁企业,该企业是从国有改制为民营企业的,其股权结构相对比较复杂,表面上的自然人股东只有四个人,而这四个人分别代表了几百个自然人来持有股份(A代表技术人员、B代表管理人员、C、D分别代表其他人员),这种情况在一般的交易中很少碰到,律师应当对这种问题引起警觉,将其作为法律尽职调查的一个重点,要求目标公司提供进一步的文件(包括委托持股协议等)。同时,找出问题后一定要结合交易结构来分析:如果这些背后的股东联合起来,对控股股东会很不利,而实际上设计这个结构的最初意图可能就是为了制约控股股东。再比如,某投资者为私募基金,要投资一个公司,目标公司在此前已经引进过另一个财务投资者,此次为第二轮投资。在第一轮投资时就有一整套的风险投资文件(如章程、投资者权利协议等),那么律师就应当对第一轮投资的文件做最详尽的摘要,因为这对客户而言非常重要。此外,目标公司曾经做过项目融资,有一笔10年期的贷款,贷款协议偏向于贷款人,对借款人非常不利,那么我们就必须把所有的陈述与保证事项都摘出来,因为贷款协议偏向于贷款人,则借款人的陈述与保证范围肯定很宽(有可能一次没有支付保险费、一个陈述与保证不真实都会构成违约)。作为后来投资者的律师,一定要了解前一轮交易的性质,并进一步判断对此次交易会造成何种影响。
    在与房地产并购项目有关的尽职调查中,律师对相关问题的敏感性也很重要。比如,律师应当先审查开发商自有物业的建设有没有发改委颁发的开发项目核准,以及跟开发项目有关的其他许可,如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等是否取得。然后应当审查土地使用权以什么方式获得;如果是出让取得,就要看当时是协议出让还是通过招拍挂的方式来出让;土地的使用条件为何;是否有土地闲置费问题;土地出让金有无支付凭证;地方性法规规定的其他条件,房地权属是否不一致是否有擅自改变土地房屋用途的情形等。而对租赁物业而言,律师除了需要审查房地产权证租赁合同外,还要审查租赁合同的合法性、租赁登记问题、房地产出租人的权利能力问题、承租人的优先购买权和优先续租权问题、租赁场所的用途等。
 
    2、审查公司基本文件
    众所周知,一般公司基本文件包括营业执照、章程、验资报告、年检报告、其他设立证照(如组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。有些公司的基本文件在任何尽职调查中均不能被忽略,例如公司章程和营业执照。但是,并非所有的公司文件都需要进行摘录或进行说明,比如组织机构代码证,除非确实缺少这些文件或其与公司营业执照不一致且公司无法提出合理理由。
    特殊公司文件可能包括批准文件、批准证书、发起人协议、出资协议、合资合同、股权转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股权协议、增资、减资、合并、改制批文、招股说明书、短期融资券/可转债募集说明书等,不同公司形式和所有制性质的企业的公司文件会有不同。
    在不同的交易中,不同文件的重要性各有差异。如在国有企业改制为民营企业的情形下,改制的批文、资产评估报告、改制方案,甚至政府会议纪要都是非常重要的,应当注意审查、发现隐藏的潜在风险或历史遗留问题(特别是对那些成立年限较长的企业更要高度注意),比如改制的法律程序存在瑕疵、国有资产不当处置等问题。律师在做此类尽职调查时,一定要保持足够的敏感性。

    (二)重大合同
    1.什么是重大合同
    一般而言,除因各特殊行业企业业务的特殊性所决定的特殊类型的合同外,公司的重大合同可能包括贷款合同、担保合同、其他融资合同或文件、战略合作协议、不竞争协议、保密合同、委托代理协议、供货合同、长期供应合同、销售合同、经销/分销合同、采购合同、进出口合同、运输合同、保险合同、融资租赁合同、特许经营协议、技术研发或服务协议、知识产权许可协议、资产买卖或租赁协议、公用设施(如水、电、气)供应等不一而足。
    律师对重大合同进行尽职调查文件审阅的目的是:查明相关合同是否合法有效、是否存在对目标公司设定的特别或过度的合同义务或是否有任何限制性条件,有无其他特殊合同安排;确定合同权利是否可以得到法律保护、对目标公司的合同权利义务的转让是否需要取得第三方的同意、合同的履行状况、是否存在合同争议等。
    一般而言,已经履行完毕的合同无需审阅或做摘要。此外,如业务合同大部分采用的是自己或对方的格式合同,则通常无需将同类合同逐一摘抄,仅将格式合同的主要内容摘要即可。但对采用特殊或不同格式或范本的合同,则应当分别做总结和摘要。
 
    2、如何判断哪些合同是公司的主要业务合同
    律师应当如何判断哪些合同才属于目标公司的主要业:务合同呢?显然,目标公司为其员工租赁150平米宿舍或自行车车棚的租赁协议不能算是公司的主要业务合同。律师在此方面至少应注意以下几点:
    要了解目标公司的经营范围、业务特点到底是什么;
    应当对目标公司的管理层进行访谈,了解公司的经营模式,以助于弄清楚与该业务经营模式相关的业务合同;
    审阅财务尽职报告和公司审计报告;
    与会计师和客户进行沟通;
    重视关联公司之间签订的合同;
    重视争议标的巨大或可能会目标公司带来重大风险或支付义务的合同。
 
    3、怎样在法律尽职调查报告中描述和分析重大合同
    这包括三个方面:对合同重要条款的摘要,对合同合法性的审查,以及对合同条款进行做全面法律分析。
    (1)重大合同摘要
    律师在审查各种重大业务合同时,一般应当对涉及以下方面内容的重要条款进行摘要,向客户报告:
    合同的基本信息,即这个合同是关于什么事宜的;
    对价条款,即经济性条款或有金钱性支付义务的条款;
    违约责任条款、补偿条款;
    合同的解除条款;
    排他性和不竞争性条款,特别是关于产品的销售和投资人进行与目标公司相竞争的投资和业务发展的条款;
    控制权变更条款;
    保质期、售后服务的条款;
    合同转让条款、合同有效期条款;
    法律适用与争议解决条款。
 
    需要说明的是,并非所有的重大业务合同均无例外地包含上述内容。律师仍需要对属于特殊行业企业的特殊合同的重要条款作出判断和进行摘要。
 
    (2)关于合同的合法合规性的判断
    律师首先要看合同所适用的法律是什么。如果适用法律为中国法,则应当根据中国法律审查有没有什么条款是违反中国法律的。如果管辖法律为外国法,则应当审查法律选择是否违法以及该合同约定是否违反中国法的强制性规定。
 
    (3)对合同条款的分析
    律师在对合同条款的法律分析时,应当着重从以下几个方面进行入手:
    是否会影响拟议交易的条款(如控制权的变更的问题);
    并购交易完成后是否会加重并购方的义务;
    是否会影响到目标公司将来的权益和义务的承担;
    是否为不合规或不合法的条款;
    是否为有别于惯常的条款。
 
    下面以债权债务合同的审查为例,来说明如何对重大合同进行审查。
    审阅债权债务合同的目的是对负债和或有负债进行描述,确定其风险,发现非常规的安排,评估对公司净资产的影响。
    律师审查债权债务合同的重点通常在于如下方面:
    目标公司作为债务人,关键的融资、贷款是否能够维持;
    目标公司作为债权人,其债权或资产是否无法收回或灭失;
    目标公司作为担保人,其债权或资产是否涉及诉讼,被执行;
    委托理财是否有重大亏损或存在争议;
    是否有职工非法集资等非常规的融资安排;
    公司之间是否存在非法拆借(这种情况在中国很常见,关键在于如何评估潜在法律风险的程度,收回利息和本金是否存在法律上的障碍);如果是目标公司借给他人很多钱,此时就要重点提示法院不会支持利息,而且客户肯定不希望看到目标公司的资金被其他公司占用,那么在写交易文件时也要把相关内容放到先决条件里去;
    是否存在向关联人提供借款或担保的情形。母子公司之间或其他关联企业之间的拆借往往没有书面合同、不约定利息和期限,律师应当描述一下事实,并指出对客户而言可能有潜在的风险。
    在审阅债权债务文件时,律师还应当重视以下几点:
    要有重点地审阅,不必去摘抄所有的贷款合同,因为实际上很多中资金融机构的贷款合同都采用标准合同版本,且往往都约定了借款人发生股权转让、资产转让、重组都必须经过贷款人事先同意。有可能审阅了几百份贷款合同得出的都是相同的结论。

    要及时与会计师互动,因为债权债务范围很广,除了已发生的实际债务、或有负债,可能还包括供货商、赞助商的债权,会计师也需要对此进行分析。如果律师能够借助会计师的分析,效率会提高很多。如果会计师发现一些融资文件比较重要,他们可能会提出来,律师就可以从法律上进一步研究;对一些不正常的贷款安排(如集团内部资金拆借、有优惠条款的贷款等),律师再进行深入审查。

    相比较贷款合同的贷款金额条款,律师更应该关注的是什么情况下会构成违约事件或对陈述保证的违反。当然,现实情况是银行一旦放款就失去了优势地位,即使有一些小的违约情形,银行一般也不会轻易行使其权利。

二、法律尽职调查的成果——尽职调查报告和摘要
    法律尽职调查完成后,调查方的律师应当将其发现的问题、其对问题、风险及其程度的分析、建议等编制法律尽职调查报告和重大法律问题清单或报告摘要,并提供给客户。
    律师应当在法律尽职调查过程中,及时向客户提供阶段性报告,以便于并购方控制调查进程、确定是否需要调整尽职调查范围和时间、了解卖方对交易的态度以及及时获知重大风险。
 
    在法律尽职调查结束时,律师应当向客户提交法律尽职调查报告。法律尽职调查报告的基本框架一般按照尽职调查文件清单对文件所属事项类别的划分而来,即大致分为公司基本情况、资产状况、知识产权、重大合同、劳动和社会保险、环境保护、诉讼仲裁等。而法律尽职调查报告的内容应当包括法律尽职调查中的发现以及问题、对所发现的问题之法律分析、风险大小的判断以及向客户提出的建议或应对措施。
    由于起草法律尽职调查报告的时间较长,而客户往往希望尽快了解目标公司的重大问题,所以需要律师先将重大法律问题清单或报告摘要发给他们。顾名思义,重大法律问题清单或报告摘要是对法律尽职调查中发现的重大问题或发现的高度概括与总结,而不是对尽职调查报告的简单摘抄,并且最好对风险等级进行从高到低进行划分和分析,突出重点,以便使客户在第一时间了解最重大的问题。

本文出自淄博律师事务所

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