刑事法律    犯罪预备与犯罪未遂的区别

犯罪预备与犯罪未遂的区别

                   犯罪预备与犯罪未遂的区别

    在办理刑事案件过程中,有这样一个案件:
    宜阳县张某和邻居李某产生了矛盾,张某想整治一下李某,让他住住院,于是就准备了工具,并找来张小某负责具体实施,承诺事成之后,给张小某500元钱。张小某应诺之后,把工具拿回自己家里,并未去实施,由于担心事情败露,张小某就直接联系了李某说明情况,李某立刻报案,张某被抓。
    就这样一个案件,发现有人对张某的行为到底是犯罪预备还是犯罪未遂有疑问。既然刑法规定区分了犯罪预备与犯罪未遂,那么二者必然有其区分点,做好此区分,一方面有利于律师的辩护工作,把道理讲清楚给办案人员,另一方面,有利于办案人员做到公正判罚,使得被告人罚当其罪,罪行均衡。以下是本人的一点陋见:
    首先,要区分这两个犯罪形态,必须先了解我国刑法对二者具体是怎么规定的。
    《刑法》第二十二条  为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。
   对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
    《刑法》第二十三条  已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
    对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
    其次,要特别注意,行为人实施了犯罪预备,但是没有实施到下一个阶段就停下来,那么一定是出于两个原因,一是犯罪中止了,二是由于行为人意志以外的原因导致不能够实施到下一个阶段。构成中止就不多讲,但是,犯罪预备不能因为由于行为人意志以外的原因导致不能够实施到下一个阶段,就被认定为犯罪未遂。这样的理解,从根本上忽略了犯罪未遂的前提是“已经着手实行犯罪”,进而是错误的。所以,在预备阶段停下来的话,不够上犯罪中止,就是因为行为人意志以外的原因没有能够实施到下一个阶段。不管到底是什么原因没有实施到下一个阶段,行为人的行为就是没有实施到下一个阶段,仍然是预备阶段,仍然是犯罪预备。
    第三,要具体分析犯罪预备和犯罪未遂的标志是什么。
    根据刑法第二十二条的规定,犯罪预备是为了犯罪,准备工具、制造条件。这里没有讲犯罪预备的结束点在哪里。而刑法第二十三条的规定,对此提出了依据,犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,那么犯罪未遂的前提是“已经着手实行犯罪”,易言之,如果没有着手实行犯罪,就不能来探讨是否未遂的问题。据此,本人认为“着手”行为,是犯罪预备的结束点和犯罪未遂的开始点,是犯罪预备与犯罪未遂的区分标志,着手以前的是犯罪预备,着手以后,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的是犯罪未遂。
    那么是什么是犯罪着手呢?
    日本刑法学教授山口厚的观点是犯罪着手应当是具有引起既遂危险性的行为,或者是发生了引起既遂的危险的行为。根据我国司法资格考试出题人、清华大学张明楷教授的观点,着手行为是指对法益的侵害产生了紧迫危险性的行为。“犯罪的本质是侵犯法益,故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成立未遂犯。不仅如此,即使某种行为侵害法益的危险,但这种危险非常微小时,刑法也不可能给予处罚。另一方面,刑法处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。因此,犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为;故侵害法益的危险达到紧迫程度时,就是着手。换言之,只有当行为产生了侵害法益的紧迫危险时,才是着手。”张明楷教授的观点和山口厚教授的观点,无本质区别,且张明楷教授的这一论述已经成为国内通说。
    据此,在具体分析一个人的行为是犯罪预备还是犯罪未遂,就要具体分析该人的行为是否能够评价为已经着手。如果是已经着手,则考虑的是未遂,既遂,中止的问题,如果不是已经着手,则考虑的就应当是犯罪预备,中止的问题。
   通过分析,上述案例中,张某指示张小某具体实施,张小某却没有去实施,说明该案中的行为并未达到对法益侵害的紧迫危险程度,或者说并没有“引起既遂的风险”!那么,张某的犯罪意志就因为张小某的行为中止于预备阶段,而停留在预备阶段。所以,张某的行为应当是犯罪预备,绝非犯罪未遂。

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