原创论文    非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪
近几年来,我国的金融犯罪形势较为严峻,其中非法吸收公众存款罪更为突出。通过研究历年法院登记受理的案件情况,可以看出非法吸收公众存款案件的数量在逐年增加;涉案金额越来越大;单位犯罪和跨国、跨地区作案增多;犯罪手段趋向专业化,新类型犯罪不断出现;犯罪分子作案后大肆挥霍、转移赃款或携款外逃的情况经常发生,给国家和社会造成 严重的危害。无论从保护正常的金融秩序出发,还是从惩治和预防非法吸收公众存款罪的角度考虑,对非法吸收公众存款罪进行深入研究都具有现实性和必要性。
一、非法吸收公众存款罪概念及基本特征
中国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。
中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪,但一直到1997刑法公布,法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定,最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:
(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
(三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。
为了方便司法实践,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第 1 条对非法吸收公众存款罪的特征进行了明确和细化。该司法解释明确规定,非法吸收公众存款罪具备非法集资行为的四个基本特征,即非法性、公开性、利诱性、社会性特征。
第一,非法性。非法性是指,行为人实施吸收或变相吸收社会公众存款的行为,具有违法性特征,其行为违反了我国法律的强制性规定。
应当认为,违反我国金融管理法律的相关规定具体有以下两种表现形式:未依法获得相关部门批准吸收存款和凭借合法经营的形式吸收存款。其中,对于国家金融管理法律规定的认识,我们应当从以下三个方面加以把握 :首先,金融管理法律规定不仅仅是某一具体的法律,而是一个法律体系;其次,非法吸收公众存款罪的前置性规范具有特殊性,行为人违背的必须是涉及资金融通管理的金融法律法规,不包括资金融通以外的其他金融法律规定;最后,只有相关的融资管理法律明确禁止的融资行为才是非法的。
而所谓未依法获得相关部门批准主要有以下三种表现形式:其一,未依法获得相关部门批准擅自进行资金融通的行为;其二,骗取相关部门的批准而实施融资行为;其三,行为人虽然具有融资主体的资格,但所实施的融资行为未依法获得相关部门批准。 第二,公开性。公开性是指,行为人通过某种媒介或手段进行全方位的宣传,使社会公众广泛知晓。
首先,公开宣传是公开性的本质要求,其具体途径较为丰富,多种多样。《非法集资解释》列举了通过媒体宣传、传单、手机短信几种公开的宣传渠道,但实践中宣传途径并不仅限于此,常见的宣传方式还有标语、横幅、宣传册、宣传画、研讨会,甚至包括具有公开宣传性质的口口相传、以人传人等形式。
其次,公开宣传包括虚假宣传且不限于虚假宣传。一些行为人在实施非法吸收公众存款犯罪时通常会以实体公司为假托蒙骗社会公众,进行虚假宣传。然而,非法吸收公众存款罪严重的社会危害性在于违反规定向社会公众吸收资金,即使融资人没有采取欺骗的手段进行虚假宣传,由于融资人的风险控制和承担能力有限,且缺乏有力的内外部监管,社会公众的利益难以得到切实保障,所以仍有必要利用刑事法律调整和规制非法吸收公众存款犯罪行为。
第三,利诱性。利诱性是指,非法吸收公众存款行为人向投资人表示会在一定期限内偿还投资人投资本金,支付一定数额的利息或者给付高额回报,诱导社会公众投入资金。
其中,有以下三点内容值得我们注意:其一,从回报的种类来看,投资回报包括固定回报与非固定回报。融资人与投资者明确约定归还具体数额的本金及利息属于承诺给予固定回报。如融资人并未承诺还本付息,而是承诺投资者在未来可获得不确定收益,则属于承诺给予非固定回报。同时,回报的多少、高低本身并不是成立非法吸收公众存款罪的本质要求。其二,非法吸收公众存款行为人以货币、实物、股权或者债务抵消等形式还本付息或者给予高额回报,给付回报的方式越来越多样,给付回报除了以利息、分红的名义外,近年来还出现以工资、奖金、销售提成等为名义。其三,只要融资人概括地承诺未来给予投资者本息收益或者高额回报的,均符合承诺在一定期限内给付回报的利诱性特征要求。
第四,社会性。社会性是指,融资人吸收资金的对象是针对社会不特定的多数人。
应当认为,社会公众由于缺乏投资知识、投资理性、投资信息和法律相关知识,往往会受到融资人高额回报利诱而盲目投资。同时,社会公众一般抗风险能力较低,一旦融资人经营不善以致无力还款,往往会造成社会公众的重大损失,甚至还会影响到经济秩序和社会发展的稳定。因此,刑法规制非法吸收公众存款行为强调的是对公众投资者的保护。
此外,对非法吸收公众存款行为社会性特征的具体认定,可以通过以下两个方面进行判断:其一,投资人的抗风险能力。由于社会公众缺乏投资的专业知识,难以承担投资风险,一旦非法吸收公众存款行为人将筹集资金挥霍殆尽,投资者难以承受巨额财产损失带来的打击,因此应当由法律干预非法吸收公众存款行为。因而,我们可以投资人的抗风险能力为依据,判断融资人的融资行为是否具有社会性。其二,非法吸收公众存款行为的社会辐射力和影响力。如果非法吸收公众存款行为人连自己都不能预见或者控制其实施非法吸存行为的辐射面,或行为人在非法吸收公众存款危害结果蔓延至社会后仍然任其发展,没有采取措施阻止危害行为的,同样应当认定为向社会不特定对象进行非法吸收公众存款。
《非法集资解释》明确规定了非法吸收公众存款罪的四个基本特征,有利于司法机关认定罪与非罪、此罪与彼罪,对惩治和打击惩治非法吸收公众存款犯罪活动起到推动作用。
二、非法吸收公众存款行为社会危害性
近年来,非法吸收公众存款犯罪频繁发生,各地司法机关也加大了对非法融资犯罪的打击力度。我国刑法之所以如此积极地干预该类民间融资行为,主要是因为非法吸收公众存款行为具有较大的社会危害性,仅以民事调整、行政制裁的方式难以有效预防和控制,必须通过刑法手段对这类非法的民间融资行为加以规制。非法吸收公众存款行为具有严重的社会危害性,主要体现在以下几个方面:
其一,非法吸收公众存款的行为扰乱了正常的金融管理秩序。
银行作为办理存贷业务的金融机构,是国家经济宏观调控的重要组成部分,是国家控制货币流动性,调节通货膨胀和紧缩的重要渠道。我国历来也是通过调整央行准备金率、指导利率以及放贷政策来履行这项职能的。2005 年至 2008 年间,由于国际市场大量热钱涌入,为抑制经济过热,央行采取上调准备金率和指导利率的方式,吸引资垫付银行,减少市场货币流通,防止通货膨胀。2009 年至 2013年间,由于受到金融危机的影响,市场货币流通不足,为防止通胀紧缩,央行调整放贷政策,下调准备金率和指导利率,以鼓励投资,增加市场的货币流动性。而非法吸收公众存款的行为会大量挤占银行的资金来源,使本当存入银行的民间资金大量在体制外循环流动。在现行体制下,这必然会造成国家通过银行实施货币调控政策的基础不复存在。一旦国家对货币流动的调控能力下降,金融秩序的稳定将难以保障。
其二,非法吸收公众存款的行为严重侵害了投资者的财产权益。
在融资人实施非法吸收公众存款行为的过程中,由于我国民间融资行为本身缺乏基本的法律监管,在融资人经营能力和抗风险能力较差的情况下,投资人的财产利益很难得到保障。同时,由于社会公众对融资人的资产和经营状况也往往缺乏调查和了解,他们对投资所带来的风险认识不足,常常只认识到投资的高回报而忽视投资潜在的风险。因此,在现实中经常会出现由于融资人经营不善或是资金链断裂而无力归还社会公众投资款项的现象。
出现这种状况,社会公众的投资资金往往会血本无归。有些社会公众甚至拿出了多年的积蓄参与投资,一旦融资人无力归还投资款项,订体要件
本罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券,它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规定,商业银行、城乡信用合作社等银行金融机构可以经营吸收公众存款业务,证券公司、证券交易所、保险公司等非银行类金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时,不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则,遵守法律、行政法规的有关规定,不损害国家利益、社会公共利益;同时,还应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款,或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,必然影响国家对金融活动的宏观监管,损害金融机构的信用,损害存款人的利益,扰乱金融秩序,最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。中国实行市场经济以来,由于贷款需求的扩张,各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出,这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击,因此,刑法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。
本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构,银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。主要表现为:
1、非法提高存款利率 以非法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。
存款利率,和贷款利率一样,是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下,国家需要刺激和扩大社会总体消费时,多降低存款利率,反之,当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时,多提高存款利率。基于此,尽管世界各国的利率多由市场决定,央行也往往会通过公开市场操作等办法影响市场利率。中国则不同,利率由中国人民银行制定发布,除了中央银行以外,任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者,其行为显然违反中国《商业银行法》第47条的规定,同时也扰乱了中国金融竞争秩序,行为法人依法应负刑事责任。
2、变相提高利率
以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。 所谓变相提高存款利率,是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率,但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款,以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后,欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式,又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中,行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样,大致有:
(1)以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说,体外循环就是谁能给我拉来存款,我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身,如其 “造成重大损失”者,也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。
(2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下,吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况,往往采用在存款人前来存款之际,直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差,补偿结存款人,从而在事实上抬高了存款利率,并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。
(3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质,仍然是变相抬高国家所规定的存款利率,情节严重者,必定扰乱整个社会的金融秩序。
(4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。
(5)以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。
3、非法吸收公众存款
依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。对此类行为,无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款,只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为,一概构成本罪。
本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。
(三)主体要件
本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定,单位也可以成为本罪的主体。这里的单位,既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构,也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款,由于利率不是该金融机构故意抬高,非法吸收公众存款不属于其故意实施,因此不构成本罪。
五、非法吸收公众存款罪量刑标准
第一百七十六条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
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