精彩辩词    杨某被控受贿、滥用职权案辩护词

杨某被控受贿、滥用职权案辩护词

审判长、审判员:

xx律师事务所接受杨某亲属委托,并征得杨某本人同意,指派我担任其涉嫌受贿罪、滥用职权罪一案的辩护人,依法出庭履行辩护职责。通过庭前的一系列准备工作,辩护人对本案事实有了较为全面的了解,辩护人认为,公诉机关指控被告人杨某犯受贿罪成立,但鉴于受贿的具体情节,应给予从轻处罚;公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立。具体辩护意见如下:

一、被告人杨某犯受贿罪,但具有以下可酌定从轻处罚的情节:

(一)杨某有检举立功情节,依法应从轻或减轻处罚。

杨某到案后,侦查人员问起有没有检举揭发其他人犯罪的线索,杨某向侦查人员提交了检举揭发西地村支部书记冯某全及村委人员涉嫌职务侵占村集体财产70余万元的检举材料,并提供了其所掌握的详细的财务账目、凭证等证据,事实十分清楚,证据十分扎实。侦查机关将杨某提供的上述检举材料和证据转交公安机关,才使得公安机关查实了冯某全等西地村委成员涉嫌职务侵占村委巨额资金的犯罪事实,并对他们依法采取强制措施。目前,本案已经查实。公诉人当庭也承诺要到公安机关落实该情况。根据刑法第六十八条和最高法关于认定立功的司法解释,杨某应属立功,依法应从轻或减轻处罚。

(二)行贿人魏某全同时对受贿人杨某负有债务,这一客观事实的存在是杨某未能及时退还受贿款,从而构成受贿罪的重要客观原因:

杨某接受了魏某全所送的10万元好处费是事实,但同时,杨某也为魏某全所总包的西地村河道治理工地供应石料,提供挖掘机机械和劳务,截止目前,魏某全尚欠杨某石料款和挖掘机劳务款17万余元,这也是不争的事实。根据杨某的供述,2015815日前后,杨某曾多次去日照金木公司找魏某全讨要石料款和挖掘机费用,并提出要求用魏某全给自己的10万元割帐,但魏某全坚决不同意。杨某无奈,只好作罢。

鉴于魏某全欠杨某17万元债务的事实,只要魏某全同意,先前魏某全给杨某的10万元就能抵销,等于退还了受贿款,依照最高法关于审理受贿犯罪的司法解释,案发前退还的不构成受贿罪。但在杨某要求退还的情况下,由于魏某全坚决不同意,而是把该10万元作为对杨某的要挟手段,才导致该款最终没能退还。在这种情况下,虽然杨某的行为构成受贿罪,但应当酌情从轻处罚。

(三)杨某将10万元中的5200元支付了西地村河道治理工程测绘费,并在村里下了帐,也没有向村里报销这笔钱。由于行贿方系垫资建设,该工程测绘费应由其承担,杨某为其垫付,相当于已经返还行贿人,该5200元应当从受贿金额中扣减。即便不这样认定,也应属于将受贿款用于公务开支。对这笔钱尽管不能从受贿数额中减去,依法也应酌情从轻处理。

二、公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立

公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪,从起诉书指控的事实看,主要有以下理由:

第一,杨某超越职权违规决定对西地村河道进行治理。

第二,该项目没有资金来源;

第三,该项目未经某镇重大项目审批;

第四,杨某在招投标过程中,违反招投标规章制度,招投标结束后没有公布招投标结果;

第五,接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全;

第六,造成施工方经济损失120万元。

辩护人认为,以上六条理由,除了第三条是可以认定的事实外,其余均缺乏确实根据,属于事实不清、证据不足的范畴。第三条也并非工程款至今未付、造成施工方所谓“经济损失”的主要原因。具体而言:

(一) 关于“杨某超越职权违规决定对西地村河道进行治理”的指控不成立:

西地村河道治理项目,不是杨某个人决定进行治理的。根据被告人杨某本人供述和证人冯某全、冯某忠、冯某标等人的证言和20154月份至7月份的数份西地村村委议事会记录,足以证实河道治理不是杨某提出来要做的,也不是杨某个人决定要做的,而是由村民代表冯某润(又名冯某普,系村支书冯某全的亲哥哥)提出,经村委成员和村民代表多次研究集体决定的,村支书冯某全也是全力支持的。组织招投标时,因冯某全因事不在场,杨某专门给冯某全打电话,告诉他投标单位都已到场,冯某全在电话里告诉杨某让他看着办理就是,这一事实杨某的供述和冯某全的证言都能证实。决定开工,不是杨某的决定,而是西地村委的决定,这一点从开工仪式当天村委杀了羊摆了宴席,村支书冯某全和村委全体成员全部参加,冯某全还邀请了镇领导和社区领导来出席仪式,足可以证实。因此,根本不存在杨某超越职权违规决定对西地村河道进行治理的问题,起诉书的这项指控与事实不符,明显属于张冠李戴,不能成立。

(二)关于“该项目没有资金来源”的指控不成立:

首先,该项目由施工方垫资建设,从工程开工建设方面讲,不存在没有资金来源的问题。从最终的资金支付上看,由于招标文件规定,在工程竣工验收移交后,西地村支付总工程款的35%,竣工验收一年后一个月内再支付总工程款的50%,剩余的部分,即总工程款的15%在竣工验收两年后一个月内支付。根据被告人杨某的在案供述,西地村在工程开工前,冯某全说村委账上有四五十万元,但这些资金治理河道是不够的,需要另外筹措资金。事实上,杨某作为包村干部负责西地村村财务账目的管理,因此杨某也知道村委账上有五十余万元的结余资金。村委账上的这五十余万元,支付首期工程款是足够的,至于这笔资金至今没有支付给施工方,不是因为没有这笔钱,而是因为这笔钱已经被冯某全等村委成员私吞了、挪用了,因此才没钱支付工程款。也正因为这笔应当作为首期付款的资金被冯某全等人侵占无法支付给施工方,冯某全当然不愿意及时跟施工方签订合同,而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款,由于约定支付的期限是在竣工验收移交工程后一年零一个月和两年另一个月后才支付,这个期限是比较宽松的,在这个期限内,通过从在案证据中显示的以下途径,不排除在政策允许的范围内,可以争取到足够的资金:

1、通过向上级争取水利扶持资金:

1)根据被告人杨某和证人冯某俊等人的证言,在西地村初步决定要上马河道治理项目后,杨某曾帮助西地村联系了日照市水利局一位副局长刘某明和一个建筑商赵某一起来西地村实地考察,且考察时包括冯某全在内的西地村委成员均在场陪同一起考察。据杨某供述,这位日照市水利局的副局长在考察后认为西地村的河道治理工程符合上级水利资金扶持的范围。

2)某镇水利所所长马某,是某镇最为掌握国家水利扶持资金政策的国家干部,他在西地村河道治理重大项目审批表上签字,证明“项目属实”,也足以说明国家对石砌河道治理,确实存在补助资金项目。

3)某镇党委书记宋某在其证言中向侦查机关承诺,乡镇党委要“帮助西地村争取上级扶持资金,尽快完善西地村河道治理工程施工方工程款的支付”,也说明确实存在争取到上级水利资金扶持的渠道,目前也仍然存在争取到的可能性,否则宋书记也不会毫无根据地对检察机关这样去说。

4)据被告人杨某当庭供述,西地村河道治理完全符合上级水利资金扶持政策,之所以没有去争取,是由于村支书冯某全不想急着去争取,一直拖着不办所致。其想法是等河道治理工程完工后,有实物在,便于核算评估,便于争取。

因此,从本案证据显示的事实来看,西地村之前之所以没有争取到上级水利资金扶持,并非不符合扶持范围,而是由于当时的西地村村委人员出于其他考虑没有去全力争取,以及乡镇和社区领导没有对该项目给予足够的重视和配合等人为因素所致,现在这些人为因素已经消除,依照国家政策全力争取,完全有可能得到扶持资金。

2、通过村内建设楼房出售取得资金:

1)根据证人蒋某的证言和杨某的供述,是冯某全说可以通过在村里建设二层楼出售来筹集部分河道治理资金。二人的证言和供述相互印证。

西地村委一班人的证言,说这些事杨某提出来的,但是,首先,他们都是西地村委的人,杨某事发,就是他们撺掇刘某、田某告发,目的是把杨某排挤出西地村;其次,他们中的几个人,现在已经被公安机关以职务侵占罪立案侦查并采取强制措施;再次,他们中冯某俊、冯某超、冯某双的在案证言完全雷同,根本就是无效证据。因此,上述证言缺乏客观性,不应采信。

2)根据冯某全证言,村委已经为该项目与土地承包户协商好,已经把承包户所种植的林木砍伐掉,建设用的土地已经腾出来了,农户也同意了补偿方案,只是村委还没有支付补偿款。目前村委只需要支付补偿款就可以取得建设二层楼的土地。

3)尽管土地所所长于某称该片土地上有一般耕地和基本农田,并由于是沿河的土地,一般来讲不会全部是耕地和基本农田,也会有部分荒滩地,在荒滩地上建设村民住宅,只要履行相关的手续,并不违法,因此不排除有部分土地可以用来建设住房。据被告人杨某供述,他曾经去土管所找于某看过图,河道两岸70米范围内都是荒滩地,有足够的面积可以用来建设二层楼。究竟是杨某还是于某说的属实,只需要调取土地规划图就可知晓。而且,从政策角度分析,即便需要占用一些耕地,通过宅基地置换和宅基地复垦等国家政策允许的方式,也不排除可以合法取得建设住宅的土地。而且事实上,在本案案发之前,西地村委也已经在河道两边的土地上打了一部分建设二层楼的地基。

(三)关于“杨某在招投标过程中,违反招投标规章制度,招投标结束后没有公布招投标结果”的指控不成立:

如果严格按照《招投标法》规定的标准衡量,西地村河道治理项目招投标活动的确存在不规范的地方。但作为一个村的工程项目,要求其必须严格依照《招投标法》的规定进行,未免显得苛刻。根据被告人杨某辩解,某镇各村的建设项目基本没有组织招投标的,绝大多数都是未经招投标就发包建设,西地村此前的比这个更大的建设项目,比如小学的建设,花费资金更大,连招投标都没有搞,杨某担任西地村包村干部后,虽然操作上不太规范,但毕竟还搞了招投标,客观上讲已经是不小的进步,以此认定其渎职,实在说不过去。而所谓“招标后没有公布招投标结果”,也是不可能的,如果不公布,最后如何知道金木公司中标?所以还是公布了,只是由于受主客观条件限制,没有严格按照《招投标法》规定的程序和方式公布而已,只能说操作上不够规范,不能就此上升到违法犯罪的高度。

更需要探讨的是,西地村的招投标活动不够规范,是否是造成施工方的垫付的工程费得不到偿付的原因?从证人宋某、苑某、冯某全等证人的证言来看,并非如此,他们均认为西地村委拒绝同建设单位签订合同、拒付工程款的主要原因是没有落实资金来源,而不是招投标不规范。所以,不应以此作为杨某犯滥用职权罪的理由。

(四)关于“接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全”的指控不成立:

在案证据显示,之所以将工程承包给魏某全,首先是因为魏某全报价低,魏某全承诺给好处,只是其中一个因素,但不是主要因素,而且也不是杨某个人决定,而是和村支书冯某全商定的。而且金木公司开工时,西地村委都不反对,还积极加以配合。

(五)关于“被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程招投标并收受贿赂,造成施工方经济损失120万元”的指控不成立:

1、“超越职权违规进行水利建设干预工程招投标”与事实不符:

理由是:

第一,杨某没有进行水利建设,进行水利建设的是西地村。河道治理项目是西地村集体研究决定的,不是杨某个人决定的,这一点事实清楚,证据确实充分。

第二,指控杨某超越职权违规干预招投标不成立。根据某镇党委出具的包村干部职责说明材料,包村干部的主要职责之一是:在社区党委领导下,指导、督导、协助村干部开展好各项工作。在西地村村支书冯某全身体患有疾病经常外出治病的情况下,杨某作为镇党委委派的包村干部,为了把工作干好,自然会多承担一些,在具体工作上多做一些,多出一些点子,多想一些办法,且在重要问题上一直保持与冯某全的沟通协商,并没有越俎代庖,这些并未超出他作为包村干部“指导、督导、协助村干部开展好各项工作”的工作职责范围。

2、“收受贿赂”属实,但已经单独追究受贿罪的刑事责任,并且受贿与造成损失没有直接关系。

3、“造成施工方经济损失120万元”的指控事实不清、证据不足,且没有确实证据证实这一损失必然造成,因而不成立。具体而言:

第一,起诉书指控损失为120万元依据的是施工方自己的预估工程造价,施工方为该工程实际垫付的资金未经依法评估审计,没有证据证明120万就是其实际损失;

第二,该垫付工程款属于西地村欠施工方的工程款债务。

尽管因种种原因,西地村没有与施工方签订施工合同,但在该项目中施工方金木公司因报价低中标,并且是在西地村同意的情况下才开工建设,并且西地村村委一直在监督和配合施工,都是不争的事实,因此,未签订合同不能否定客观债权债务的存在。依照最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》(20031113日。法[2003167号)中“在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失: 1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情形。”依照最高法的上述司法解释,所谓“经济损失”作为债权存在时,如果该债权不具有以上列举的债权已经确定无法实现的法定情形,依然具有实现的可能性的,就不能认定为渎职罪中的“经济损失”。只要达不到“重大经济损失”30万元的法定标准,依法就不能构成滥用职权罪。

结合前面的分析阐述,金木公司对西地村享有的债权依然可以通过向上级争取水利扶持资金、或村内开发建设等渠道筹集,并且西地村原来账上就有五十多万元资金,另外,据悉,村委成员冯某全等因涉嫌职务侵占罪已经被公安机关立案侦查,涉嫌侵占的村集体资金达百万元以上,这些资金也已经追回,也可以作为村集体向工程施工方支付工程款,从而实现其债权,消除其损失。总之,金木公司对西地村享有的债权足以得到偿还,不存在重大经济损失。

(六)“未经乡镇重大事项审批”属实,但报重大事项审批是村委的责任,而不是杨某的责任,包村干部只有监督的职责,没有办理的职责,并且这也并非造成工程款至今未付的主要原因,主要原因在于西地村内部就治理河道工程款的来源问题还没有得到落实就仓促决定开工所致。

1、依照某镇党委关于重大事项审批的文件,报请重大事项审批的责任主体是村两委,不是包村干部。包村干部负有监督职责,没有尽到监督职责的,系玩忽职守,而不是滥用职权。

2、从本案证据来看,西地村在讨论河道治理的资金来源时,最初提出的方案是村里自筹资金一部分,再通过利用石砌河道争取一部分上级水利扶持资金。为此,杨某还联系了日照市水利局的一位副局长专程来西地村考察。但后来由于西地村委本身的原因,没有能及时争取水利资金。在这种情况下,村支书冯某全或其他人又提出了在村里建设二层楼销售筹集自有工程资金不足的部分,通过集体研究也获得了通过。因此,最终的方案是使用一部分村集体自有资金,再通过村内建设筹集一部分资金。这样,在这种方案下,西地村的河道治理将全部使用自有资金,据被告人杨某供述,村支书冯某全认为既然资金都是村里出,就不用重大事项审批,不关党委的事,有事的话冯某全去找宋书记汇报,因为村支书冯某全这样说了,所以西地村就在没有重大事项审批的情况下对西地村的河道工程进行了建设。

为了进行村内建设以筹集河道治理资金,西地村通过动员土地承包户,清除了土地上的林木,腾出了建设用的土地。根据证人田某在纪委的调查笔录,由于河道治理开工后,冯某全等人由于没能在工程项目上捞到什么油水,反而是杨某得到了向工地供应石材和挖掘机劳务的获利机会,因此冯某全才拒绝同施工方签订施工合同、拒付工程款,这一点从施工方不再使用杨某供应的石材和挖掘机后,马上换做冯某全的哥哥冯立普(冯昭润)供应石材,并提供挖掘机,也可以很清楚地看出。所以,冯某全认为杨某的介入,影响了自己从工程中谋利,其对工程的态度由积极支持转而拒绝配合,才是导致本案案发的真正原因。所以,是谁在中间作梗,导致该工程合同没有签订、工程款没有支付,是显而易见的,所谓资金来源没有落实的说法,也不过是托词而已。

因此,西地村委开展河道治理工程未经重大事项审批,主要责任不在被告人杨某,同时也不是造成工程款拖欠的主要原因,不能成为指控杨某构成滥用职权罪的理由。

综合以上事实和理由,辩护人认为,公诉机关认为只要认定西地村河道治理工程未通过乡镇重大事项审批,只要杨某主持了工程招投标,就可以对其定罪,这一观点不能成立。因为造成重大经济损失是滥用职权罪构成的必要条件,从本案来看,未经重大事项审批、组织招投标都不是造成工程款不能及时支付的原因,造成工程款不能及时支付的原因是西地村委背信决绝同施工方签订施工合同所致,公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立。

【关于公诉人在庭审中一再提及的杨某组织人员对抗纪委调查:】

杨某如果有该行为,应当受到的的是党纪政纪处罚,而不应在司法程序中对此加以过多考虑。在案件进入司法程序后,杨某的认罪态度是好的,供述是较为稳定的,在量刑时应加以考虑。不应将党纪政纪处罚与司法处理相混同。

以上辩护意见,请予采纳。  

二零一六年七月二十一日

联系方式

刑事辩护

梁立营 律师
山东杰盟律师事务所 主任

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