经典案例    成某贪污罪、受贿罪案

成某贪污罪、受贿罪案
  1. 案情简介

    被告人成某,历任中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司(以下简称移动公司淄博分公司)网络部传输中心传输维护管理员、传输班班长。
    2012年1月至2014年6月,与为移动公司淄博分公司进行移动线路网络维护的淄博天九通讯工程有限责任公司(以下简称天九公司)副经理被告人邓某,通过虚报线路维护工程量的手段,多取得移动公司淄博分公司工程款,后邓某送给成某66000元的现金,成某留下36000元,返还邓某30000元。
2010年春节,天九公司经理焦某送给成某一张2000元的银行卡,2012年春节,天九公司副总邓某送给成某现金2000元。2013年8月,军通公司的张某给成某3万元现金,中秋节张某给成某2000元购物卡,因为成某负责监督军通公司的线路维护工作,并给军通公司的维护工作打分,打分的高低直接影响军通公司从淄博移动公司拿到代理维护费的多少。
    对此,检察机关指控:
   被告人成某2012年1月至2014年6月,利用职务上的便利,与淄博天九通讯工程有限责任公司(以下简称天九公司)副经理被告人邓某共谋,通过虚报线路维护工程量的手段,以取得工程款名义骗取移动公司淄博分公司公款共计162679元,非法占为己有。
    被告人成某2012年1月至2014年1月,利用职务上的便利,收受成都军通通信股份有限公司山东分公司(以下简称成都军通公司)淄博办事处负责人张体国3万元现金及2000元购物卡,收受天九公司总经理焦某2000元银行卡、副经理邓某2000元购物卡,为军通公司、天九公司谋取利益。
二、承办过程
    2014年8月,从侦查阶段开始,本所接受被告人亲属之委托,指派梁立营律师承办该案、担任被告人成某的辩护人。
在依据所内管理规则办理相关接案手续后,承办律师前往看守所会见被告人。在征得被告人同意,由梁立营律师担任其辩护人后,承办律师就相关案情与被告人进行了交谈。经过几次会见后,承办律师产生以下疑问:

  1.     被告人成某的身份问题:被告人成某任职的中国移动通信集团山东分公司淄博分公司性质到底是国有企业还是有限责任公司?被告人成某是不是代表国有单位从事公务的高管人员或被委派到非国有单位从事监督管理国有资产人员?
  2.     被告人成某虚报线路维护工程量问题:被告人成某作为中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司(以下简称移动公司淄博分公司)网络部传输中心传输班班长有没有权利虚报增加或减少代维量?
  3.     被告人成某贪污数额问题:如果成某有虚报线路维护工程量,那么虚增后骗取骗取移动公司淄博分公司公款的数额是不是检方指控的162679元?

    随后,承办律师及时查阅中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司工商登记信息,查明该公司系外商投资企业法人独资的有限责任公司分公司,注册资金200万元,股东类型为外商投资企业,股东为淄博移动通信有限公司,股东认缴出资日期为2000年12月29日,之前股东类型为外国(地区)企业,股东为中国移动通信(BVI)有限公司,从以上工商登记来看,成某所在单位性质属于非国有单位,成某所履行的职务便利不是国家工作人员职务便利,不具备国家机关工作人员受贿罪的主体资格。
   为查明被告人成某能否增加或减少代维量问题,承办律师多次到中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司了解移动公司线路建设交维流程,后查明,移动公司线路建设交维总流程是:设计、施工、验收、交维、审计决算等五步骤。线路光缆的数量都是客观存在的,有竣工验收证明,有审计公司的审计,有省市两级移动公司的网络统计数据,所以,移动公司交维的总量是明确具体的,被告人成某作为班组长如果虚报增加或减少代维量会被移动公司审计或审核出来。
    既然成某没有权利增加或减少代维量,那么检察机关指控的成某通过虚报线路维护工程量,骗取移动公司淄博分公司公款162679元是没有依据与基础的。
    基于案件侦查阶段的调查,在审查起诉阶段,承办律师及时到检察机关阅卷,对本案的全部案卷资料进行研究分析,比对相关证人证言、书证材料及另一被告人邓某的供述,发现对于维护总量、单价,被告人邓某的供述与其他证人证言矛盾重重,不能合理排除,而被告人成某在2014年8月17日供述维护总量、单价都是一定的,不能变的,后来说的虚增显然与此供述矛盾,其所说的虚增应该是应付邓某的托词。
    承办律师围绕上述问题,对相关事实进行深入调查,并以此为基础对相关法律问题展开论证,提出辩护意见。
    一审期间,围绕被告人成某的身份问题,辩护人提交中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司工商登记信息,用于证实该公司企业类型为有限责任公司分公司(外商投资企业法人独资),被告人成某非国家机关工作人员身份,一审法院最终采纳了承办律师关于被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见,对贪污罪的指控不予采信,认定成某行为构成职务侵占罪。
    围绕被告人成某虚报线路维护工程量问题,辩护人提交移动公司淄博分公司网络部关于淄博移动线路建设交维流程的说明,用于证实淄博移动公司交维总流程是明确具体的,被告人成某不存在虚构增加代维量的基础。一审法院最终没有采信检方指控被告人成某虚构代维量、骗取代维费162679元的事实,最终认定被告人成某职务侵占金额为66000元。
三、辩护词重点内容节选
    (一)一审辩护词中关于受贿罪的辩护意见辑要
被告人成某不构成国家工作人员受贿罪。其主体、身份和利用的职权均依托淄博移动公司网络部传输中心传输班班长职务,其行为构成非国家工作人员受贿罪。理由如下:

  1. 中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司系外商投资企业法人独资的有限责任公司分公司,注册资金200万,股东类型为外商投资企业,股东为淄博移动通信有限公司,股东认缴出资日期为2000年12月29日,之前股东类型为外国(地区)企业,股东为中国移动通信(BVI)有限公司,从以上工商登记来看,成某所在单位性质属于非国有单位,成某所履行的职务便利不是国家工作人员职务便利,不构成国家工作人员受贿罪。
  2. 根据2003年、2005年、2007年最高法和最高检相应的批复和司法解释,对国家工作人员以及《刑法》93条准国家工作人员进行了界定,成某不是代表国有单位从事公务的高管人员,也不是被委派到非国有单位从事监督管理国有资产从事公务的人员,成某的行为显然属于商业贿赂行为,属于非国家工作人员受贿罪,有工商登记信息一组为证,事实上在2011年9月份,根据集团公司统一部署,为理顺股权关系,将外国法人独资变更为外国投资企业法人独资,但无论如何变更股权,都没有任何证据证实移动公司具有国有股份或国有资本,更谈不上属于国有控股或国有独资、全民所有制企业。
  3. 一审辩护词中关于贪污罪的辩护意见辑要

    被告人成某不构成贪污罪,也不构成职务侵占罪。
检方指控第一笔成某利用职务上的便利和天九公司邓某通过虚报线路维护工程量的手段以取得工程款的名义,骗取移动公司淄博分公司162679元,与事实不符,于法无据,理由如下:

  1. 通过辩方举证,移动公司线路建设交维总流程是:设计、施工、验收 、交维、审计决算等五步骤。线路光缆的数量都是客观存在的,有竣工验收证明,有审计公司的审计,有省市两级移动公司的网络统计数据,成某作为班组长不可能虚报增加或减少代维量,增加代维量移动公司也能够审计或审核下来,减少代维量中标单位中建三局也不会同意。
  2. 中建三局是通过与省移动公司投标中标,签订合同确定的代维量,并附有代维的明细,还有竣工验收证明,因为竣工验收合格后才能交代维,同时给代维工作提供维护参考,这些数字成某都没有任何的参与权和决定权,譬如说中建三局于2012年1月1日与山东移动公司签订了合同,合同中明确约定了代维量3800多公里光缆,在2012年1月13日成某发给邓某的表格中也表明了是3800多公里,那么3800多公里是先确定后由成某查阅的,成某不可能虚增。
  3. 中建三局所承揽的淄川、张店、沂源、博山四区县的代维标的又分包给了天九公司,天九公司无非分包的是劳务而不是具体的光缆建设工程,光缆工程每公里造价少则5000元至6000元,多则上万元,包括其他辅助工程造价更高,那么如果虚增七八百公里的话,少则500多万,多则上千万,那么虚出来的这些工程移动公司就没有任何觉察吗?移动公司都有数据化的、科学化的管理,他不可能会虚增出这么大的工程量,他们承揽的区县工程量是固定的,试问检方你们指控的虚增工程是哪个区县?那一段工程?
  4. 根据辩方提供的关于淄博移动公司线路建设交维流程的说明,能够证实中建三局所承揽的代维量是准确无误的,现在指控的贪污一事受害单位到现在为止都不知情,都不知道怎么贪污的,那么检方指控成了海市蜃楼,无源之水,无本之木,毫无客观依据。
  5. 事实上对于这笔成某收受的邓某的36000元好处,辩护人认为属于非国家工作人员受贿行为,邓某的供述与其他证人矛盾重重,不能合理排除,邓某提到找成某协商的时间是在2012年底,那么这期间工程量从2012年1月份没有达到变动,只是在2012年9月份一次微调,这也是新增工程的结果,没有新增工程单位不会调整工程量,而证人焦某证明是在2011年底,邓某除了供述2012年9月份还供述过2012年底,而成某供述的时间是在2012年底,时间显然都不准确,有矛盾。在2014年8月17日成某供述能够证实维护总量、单价都是一定的,不能变的,后来说的虚增显然与此供述有矛盾他所说的虚增无非是一种应付邓某的托词而已。
  6. 被告人成某收受36000元的事实自始至终非常稳定,如果按邓某的说法,拿出虚增款50%给成某的话,需给成某10万元左右,那么成某为什么在收到好处费之后又退给邓某款项呢?说明邓某所说不属实,不管是邓某以什么理由取得天九的工程款,成某不知情,也与成某无关,成某无非是收到了贿赂款36000元,显然不构成贪污或职务侵占共犯。

四、承办过程
    贪污罪不予认定,认定为职务侵占罪;侵占金额162679元不予认定,认定为66000元;受贿罪不予认定,认定为非国家工作人员受贿罪。
五、简要点评
    职务犯罪向来受到舆论及社会大众的广泛关注,在巨大的舆情压力下,检察机关对于案件的侦办格外谨慎、认真,致使案件可能存在的辩护空间格外逼仄。尽管如此,承办律师在办理本案过程中,严格遵守律师职业道德和执业纪律,通过对案件事实资料的研读分析,对案件客观事实的不断挖掘,凭借自身的刑法理论素养,综合运用刑法知识中的几大重点内容,梳理案件脉络,寻找案件突破口,为被告人争取了更为公正公平的法律对待和罪责相适应的刑法评价。
    一是,关于对犯罪构成理论的运用。
    每一个犯罪都有其具体构成要件;任何行为只有符合某种犯罪的具体构成要件,才能成立该罪。在贪污罪的辩护过程中,承办律师以被告人身份不适格为辩点,如:中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司工商登记信息显示,该公司企业类型为有限责任公司分公司(外商投资企业法人独资),被告人成某不是国家机关工作人员,被告人缺乏构成贪污罪的主体要件,进而打破犯罪构成的基本要素链,使得贪污罪无法被认定。
    二是,关于对刑事诉讼证据理论的运用。
    刑事诉讼法第195条对认定被告人有罪的证明标准作出了规定,即“犯罪事实清楚,证据确实充分”。所谓犯罪事实清楚,是指构成犯罪的各种事实情节,或者定罪量刑所依据的各种事实情节,都必须是清楚的、真实的。证据确实充分则应当满足:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。在贪污罪辩护过程中,承办律师运用刑事诉讼的证明标准,通过分析、对比各类证据,指出案件的几个关键事实处于真伪不明的状态,如检方指控被告人成某通过虚报线路维护工程量的手段,以取得工程款的名义骗取移动公司淄博分公司公款共计162679元,缺乏相关证据证明,公诉方证据的证明力不强,为被告人争取诉讼证明中的疑点利益。

    综上所述,在现今严厉打击职务犯罪的社会背景和舆论压力之下,承办律师以法律为准绳,以事实为根据,尽职调查、充分论证,最终获得了仅以轻罪且涉案数额大幅减少进行定罪量刑的辩护效果,发挥了律师维护当事人合法权益、维护法律正确实施的重要作用。

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刑事辩护

梁立营 律师
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